| Salario diario | |
|---|---|
| Es el resultado de dividir la retribución global anual por 365 días (366 si el año es bisiesto). Se tiene en cuenta el salario bruto corre spondiente al último mes del trabajador, con prorrateo de pagas extras. Se computa el salario debido y no el efectivamente percibido. Debe estarse al salario real a la fecha del despido. Supuestos especiales – reducción de jornada por cuidado de hijo prematuro u hospitalizado a continuación del parto, por guarda legal o de víctima de violencia de género: se tiene en cuenta el salario correspondiente a la jornada completa; – suspensión del contrato a tiempo parcial por maternidad o paternidad: se tiene en cuenta el salario correspondiente a la jornada completa; – percepción de cantidades variables o de vencimiento superior al mes: se computa el promedio del salario percibido en el año previo al despido; – despido en situación de IT: se incluyen todos los salarios que se hubieran devengado si hubiera estado efectivamente trabajando; – incremento posterior del salario establecidos por ley o convenio colectivo con efectos retroactivos: no se computan (TS 7-12-90, EDJ 11202); – realización de funciones de categoría superior en el período anterior al despido: se tiene en cuenta el salario correspondiente a la categoría superior desempeñada (TS 19-10-07, EDJ 213321); – despido de jubilado parcial: se tiene en cuenta el salario correspondiente al trabajo a tiempo parcial (TSJ Asturias 18-11-11, EDJ 288073). | |
| Conceptos incluidos y excluidos | |
| Incluidos | Excluidos |
| Todos los conceptos salariales entre los que se incluye: – pagas extraordinarias; – horas extraordinarias, cuando se realicen de forma habitual; – salarios en especie; – participación en beneficios; – paga de productividad; – complemento por vivienda; – comisiones promediadas del último año; – incentivo por rentas anuales; – beneficio derivado de las stock options; – primas del contrato de seguro de vida y accidentes en beneficio del trabajador; – plan de jubilación; – seguro médico; – cheques restaurante abonados con independencia del trabajo realizado y de sus circunstancias. | Todos los conceptos extrasalariales. Entre ellos se incluye: – propinas; – cheques restaurante que compensen los gastos del trabajador por las comidas fuera de su domicilio los días de trabajo; – plus de transporte con naturaleza compensatoria;- las prestaciones o indemnizaciones derivadas de seguros de vida y de salud aunque la primas hayan sido |
| Tiempo de servicio | |
|---|---|
| Desde la fecha de ingreso hasta la del despido. Se incluyen el día de ingreso y el día de despido. Se ha admitido computar tiempo posterior al despido en caso de: – opción por la readmisión que se produjo de forma irregular condenándose finalmente a la indemnización (TS 21-12-90, EDJ 11890); – no se efectúa la opción, con lo que se entiende hecha por la readmisión y se ha de computar hasta la fecha de la sentencia del TSJ (TSJ Castilla-La Mancha 22-1-96). | |
| Períodos computables | |
| Computa | No computa |
| – excedencia por cuidado de hijo o familiar dentro del segundo grado; – las ausencias al trabajo por motivos independientes a la voluntad del trabajador como la IT o el servicio militar; – la prestación de servicios para la empresa a través de una ETT cuando existe fraude de ley; – la prestación de servicios en la empresa cedente en caso de sucesión de empresas; – antigüedad reconocida y pactada a todos los efectos, o al menos a efectos indemnizatorios. | – excedencia voluntaria o la forzosa. |
El salario diario regulador que se tiene en cuenta para calcular la indemnización por despido consiste en el cociente que resulte de dividir la retribución global por 365 días (o 366 si el año es bisiesto), y no por 360 días.
Requisitos despido objetivo: simultaneidad indemnización y carta de despido
TS unif doctrina 28-11-18, EDJ 655626
| Requisito de simultaneidad | |
|---|---|
| – la puesta a disposición de la indemnización legal ha de hacerse de forma simultánea a la entrega de la comunicación de cese, con independencia de la fecha en que la extinción vaya a tener lugar; – el trabajador debe disponer de la cantidad en el momento en que recibe dicha comunicación, sin solución de continuidad y sin necesidad de otro trámite o quehacer complementario; – consecuencias del incumplimiento: improcedencia del despido. | |
| Excepción | |
| – supuestos de iliquidez en caso de despidos económicos; – no basta con la mera afirmación empresarial acerca de la situación de iliquidez, es necesario acreditarlo (1); – es necesario indicarlo en la carta de despido si pena de improcedencia; – permite demorar la entrega de la indemnización en el momento de la efectividad del despido objetivo. | |
| Supuestos concretos | |
| Cumplimiento (improcedente) | Incumplimiento (procedente) |
| – incumplir el plazo de preaviso no conlleva el incumplimiento de la obligación de entrega simultanea de la indemnización (TSJ C.Valenciana 8-4-05, EDJ 95198); – es válido acompañar a la comunicación de la cantidad debida como indemnización para su inmediato cobro (en metálico, cheque u otro medio de pago aunque para el cobro deba presentarlo en una entidad bancaria (TSJ Extremadura 3-7-00, EDJ 38671); – es válido el abono mediante transferencia bancaria, pero ésta debe ordenarse en el mismo día de entrega de la comunicación escrita (TS 17-10-17, EDJ 232957; 28-11-18, EDJ ); – es válido indicar que la indemnización se encuentra a su disposición en las oficinas de la empresa (TSJ Valladolid 13-2-96 , EDJ 52192), o en el despacho de la asesoría; – advertir al trabajador que de no aceptar la indemnización se pondrá a su disposición en el Juzgado de lo Social correspondiente, cumpliéndose la advertencia en las 48 horas siguientes (TS unif doctrina 1-7-10, EDJ 185103). – cuando la demora es atribuible a la propia voluntad del trabajador (TSJ Madrid 4-3-99 , EDJ 81020). | – indemnización puesta a disposición del trabajador en fecha posterior a la de notificación de la decisión extintiva. El defecto no es subsanable si se abona de forma extemporánea, como en los su puestos siguientes:
– no se pone a disposición la totalidad de la indemnización, no cumpliéndose el requisito si ofrece el pago en varios plazos (TSJ Cataluña 14-7-95). |
| (1) No se justifica la iliquidez la con la sola demostración de pérdidas. Se requieren otros indicios probatorios que acrediten que en la fecha de la entrega de la carta, y no después, la empresa se encontraba en situación de iliquidez. | |
La transferencia solo es un método válido para cumplir el requisito de simultaneidad en la puesta a disposición del trabajador de la indemnización cuando se realiza el mismo día de la entrega de la carta de despido, aunque no se abone en la cuenta del trabajador ese mismo día sino el siguiente. También lo es cuando se realiza un día antes del cese, aunque el abono se reciba pocos días después.
Pago al momento
¿Cuándo debe hacerse el pago de un despido objetivo que, como sabe, representa bastante menos dinero que el despido improcedente?
Simultánea. La indemnización de 20 días de salario por año trabajado hasta un máximo de 12 mensualidades debe ponerse a disposición del trabajador de forma simultánea a la entrega de la comunicación de despido. Este requisito es muy importante porque será exigido por los jueces de forma rigurosa; y si ven que no se cumple declararán la nulidad automática del despido. Apunte. En la carta se debe consignar el importe exacto de la indemnización, que no podrá ser inferior al adeudado, y el lugar donde recoger el dinero. Se considera simultánea la entrega de la carta y la indemnización si el mismo día se ordena una transferencia bancaria, pero no si ésta se ordena, por ejemplo, tres días más tarde. ¡Atención! No bastará con el mero ofrecimiento del montante; lo esencial en este pago es que haya un desplazamiento patrimonial desde la empresa al trabajador, de forma que éste pueda disponer sin posible demora de la cantidad pertinente, en el mismo momento en que reciba la comunicación.
Claridad. No es preciso que el importe se entregue de modo efectivo y en metálico (o medio físico sustitutivo del dinero). Apunte. Se considerará válido el ingreso en cuenta corriente o por transferencia bancaria, si bien, en este caso, en la comunicación deberá constar con claridad la cantidad a entregar y el lugar donde cobrar. ¡Atención! No se admiten documentos que impliquen un aplazamiento del pago a una fecha determinada. Eso sí: el pago debe considerarse válido si el pagaré está vencido, o si se entrega al empleado despedido un cheque bancario o de talonario. En estos casos, no se olvide de hacer fotocopias de los documentos.
Apunte. Cuando la extinción se basa en la necesidad de amortizar puestos por motivos económicos y, debido a ello, a la empresa le resulta imposible poner a disposición la indemnización, el empresario podrá dejar de hacerlo, pero debiendo referir este hecho expresamente en la comunicación escrita. ¡Atención! No basta la concurrencia de la causa económica para que no se exija el requisito de la puesta a disposición de la indemnización: deberá acreditarse que no se tiene en ese momento liquidez suficiente para hacer frente al pago, y dicha acreditación deberá ser consistente para que el trabajador no pueda impugnar el despido.
Lo esencial es que el trabajador pueda disponer del importe de la indemnización sin posible demora, en el mismo momento en que reciba la comunicación.
