El empresario puede adoptar las medidas oportunas de vigilancia y control para verificar que el trabajador cumple sus obligaciones y deberes laborales.
Límites:
– el empresario debe guardar la consideración debida a la dignidad del trabajador;
– la legalidad de la medida adoptada por el empresario depende de si supera el test de proporcionalidad. Para ello debe cumplir los tres requisitos siguientes:
* juicio de idoneidad: que la medida sea susceptible de conseguir el objetivo propuesto;
* juicio de necesidad: que, sea necesaria, por no existir otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia;
* juicio de proporcionalidad: que sea ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto.
– respecto de la normativa de protección de datos.
Dispositivos digitales
El empresario puede acceder a los contenidos derivados del uso de los dispositivos digitales a disposición del trabajador para controlar el cumplimiento de sus obligaciones y garantizar la integridad de los dispositivos, así como el derecho a la desconexión digital.
Requisitos:
– solo puede acceder con la finalidad de controlar el cumplimiento de las obligaciones del trabajador y garantizar la integridad de los dispositivos;
– las medidas de control informático del empresario deben ser justificadas, necesarias y equilibradas (test Barbulescu);
– la empresa debe fijar criterios de utilización o protocolos de uso de los medios informáticos y de comunicación facilitados a los trabajadores, que han de ser comunicados a los trabajadores y que deben respetarlos estándares mínimos de protección de la intimidad.
Pronunciamientos judiciales
– la protección de la intimidad del trabajador alcanza no sólo a los archivos personales que guarde en el ordenador de la empresa, sino también a los archivos temporales que se originen como consecuencia de su navegación por Internet (TSJ Madrid 16-1-08, EDJ 14761);
– no hay lesión de la intimidad por:
* la comprobación de un soporte informático de uso común (TCo 241/2012);
* analizar ficheros clasificados en el ordenador del trabajador como «datos personales», cuando las instrucciones de la empresa indican específicamente que la información privada debe estar claramente identificada como «privado» (TEDH 22-2-18, EDJ 7978);
* aportar correos electrónicos corporativos de los que deriva la realización de conductas prohibidas en el código de conducta empresarial, cuando existe expresa advertencia de que los equipos y programas deben utilizarse para fines profesionales y la comprobación no fue genérica e indiscriminada (TS 8-2-18, EDJ 10156);
* acceder al disco duro del ordenador proporcionado al trabajador para la realización de sus funciones, limitado a la información estrictamente relacionada con la actividad laboral y sin acceder a datos personales almacenados en servicios privados (TSJ Castilla-La Mancha 18-7-25, EDJ 668889),
– vulnera el derecho a la intimidad:
* vigilar los mensajes enviados por un trabajador a través de programas profesionales de mensajería instantánea instalados en el ordenador de la empresa y acceder al contenido de los mismos, si el trabajador no ha sido previamente informado de esta posibilidad (TEDH Gran Sala 5-9-17, asunto Barbulescu vs Rumanía, req 61496/08);
* la monitorización del ordenador del trabajador, sin previo aviso, grabando todo lo que aparece en pantalla, accediendo así a mensajes de correo electrónico personales (TCo 6838/19);
* supervisar la pantalla en remoto de un trabajador a distancia, aunque el sistema de control haya sido autorizado por el trabajador (TSJ Valladolid 30-12-21, EDJ 841075);
* redirigir los correos electrónicos y bloquear las cuentas, sin previo aviso, de los trabajadores en IT (TSJ Sta Cruz de Tenerife 17-1-23, EDJ 557111),
– si existe una prohibición expresa y válida de uso personal, es lícito probar la desobediencia a través de la monitorización del ordenador del trabajador, y más si el control está justificado en la información previa obtenida lícitamente por la empresa (TS 8-2-18, EDJ 10156). No es válida la prohibición si el convenio colectivo reconoce el derecho al uso personal de los medios (TS 6-10-11, EDJ 308825);
– si se pretende que la conducta del trabajador tenga consecuencias penales, este orden jurisdiccional considera necesaria la autorización judicial previa para acceder al contenido de una cuenta de correo o mensajes del trabajador, por entender que no hay ninguna circunstancia (ni la titularidad del aparato ni que el trabajador acceda durante su jornada laboral) que permita la injerencia sin contar con dicha autorización (TS penal 16-6-14, EDJ 111253);
– la advertencia sobre las normas de uso y control no puede ser utilizada con carácter retroactivo para acceder a lo efectuado por el trabajador antes de haber sido informado, sin que la firma de un pacto de confidencialidad implique una comunicación sobre tal uso y control (TSJ Murcia 26-1-22, EDJ 506807);
– la falta de un protocolo, así como de una previa prohibición expresa del uso para fines privados, puede invalidar las pruebas obtenidas a través de los equipos informáticos en caso de despido disciplinario (TSJ Sta. Cruz de Tenerife 21-4-23, EDJ 600579).
Ordenador registrado
El asunto es real: un empresario sospechaba de la deslealtad de su empleado y copió el disco duro de su ordenador. Pese a que tenía toda la razón al despedirlo, el juez declaró el despido improcedente, y el asunto salió caro.
A sus espaldas
La empresa, dedicada al asesoramiento, hace declaraciones anuales del IRPF por encargo de sus clientes. Tras el fin de dicha actividad, a principios de julio se detectó que un empleado había venido confeccionando declaraciones de renta a familiares y amigos desde el ordenador que le había sido asignado y a través del programa PADRE, que él instaló por su cuenta.
Conocimiento. El empleado no dijo nada a la empresa de estas actividades paralelas que venía desarrollando, pero el empresario supo de ellas a través de otros empleados, que también le indicaron que su compañero usaba el ordenador para enviar y recibir e-mails privados y para almacenar gran cantidad de fotografías de cámara digital.
Pesquisas
Revisión. Para cerciorarse de la verdad de esas informaciones, y en un momento en que el trabajador estaba de baja por IT, el empresario revisó el ordenador, haciendo una copia completa en CD del disco duro. Al comprobar que sus sospechas eran fundadas y que el empleado había hecho declaraciones de renta sin notificarlo, amén de tener más de 300 fotografías personales e innumerables correos electrónicos también privados, el empresario procedió al despido disciplinario inmediato.
Recurso. El despedido recurrió, y los tribunales estimaron el despido como improcedente, condenando a la empresa a abonarle la indemnización pertinente más los salarios de tramitación. Es cierto —y así quedó demostrado en el juicio— que el acusado había hecho declaraciones de renta sin comunicárselo a la empresa, con perjuicio económico para ésta, como también es verdad que, en horas de trabajo y de forma abusiva, usó el ordenador de la asesoría para su uso personal. ¿Cómo es posible entonces que le empresa perdiera el juicio si el despedido había incurrido en graves incumplimientos laborales susceptibles de ser sancionados con el despido?
Mal procedimiento
Base. La prueba de las faltas cometidas se basó en la copia del disco duro del ordenador. Pero el método usado para acceder a esos datos no fue el correcto. Apunte. Para proceder a registrar al trabajador sus taquillas o efectos personales, es necesario cumplir con los siguientes requisitos:
- Que dicho registro se haga en presencia del empleado y con asistenciade un representante sindical o, en ausencia de éste, de otro trabajador de la empresa.
- Que se respete al máximo la dignidad e intimidaddel empleado.
¡Atención! Pese a que la ley no dice nada sobre registros en los ordenadores de la empresa, se ha venido considerándolos como si fueran taquillas u objetos personales del trabajador, por lo que para acceder a ellos también cabe cumplir los requisitos enumerados.
Nulidad. El registro se hizo en ausencia del empleado y sin la presencia de representante o de un empleado que actuara de testigo, por lo que el juez consideró nulo el contenido del ordenador como prueba de cargo, pues la forma de llegar hasta él por parte de la empresa vulneró la intimidad y dignidad del trabajador. Apunte. De ese modo, un despido que estaba justificado plenamente, y que a la empresa no le iba a costar ni un euro, se convirtió en improcedente por el incorrecto método usado para obtener las pruebas contra el trabajador.
El registro de un ordenador tiene la misma categoría que el de una taquilla o el de un efecto personal, y requiere la presencia del trabajador y de un representante —o bien otro empleado—, así como el respeto a su intimidad.
